Contenido

¿Qué es y por qué el rechazo de los juristas al análisis económico del derecho? 15
Daniel Alejandro Monroy Cely

I. ¿Qué es el análisis económico del derecho? Tomarse las consecuencias en serio 28
Bibliografía 34

Primera Parte: Fundamentos del Derecho Económico y del Análisis Económico del Derecho

Capítulo Primero: Derecho económico. ¿Qué es, cuándo y por qué? 39
Daniel Alejandro Monroy Cely y Mario Andrés Pinzón Camargo

I. Hacia una propuesta de definición del derecho económico 42
A. La ausencia de univocidad sobre qué es el “derecho económico” 44
B. Propuesta de definición de “derecho económico” 47
C. Las cinco características del derecho económico 50
D. Desarrollo del derecho económico: breve historia del papel del Estado, la regulación y la intervención 57

1. El Estado liberal (siglo XIX a principios del siglo XX) 58
2. El Estado de bienestar keynesiano (de la crisis del treinta a la crisis de los setenta) 59
3. El Estado regulador poskeynesiano (desde la crisis de los setenta hasta la crisis financiera del 2008) 61
4. La crisis del Estado regulador (desde la crisis de 2008 hasta la pandemia de 2020 y más allá) 67

II. El derecho económico en la “economía social de mercado”: una mirada y una implicación en el caso colombiano 70
Bibliografía 79

Capítulo Segundo: Del “análisis económico del derecho” al “derecho económico”: una introducción a las fallas de mercado, las fallas de equidad y sus soluciones 85
Daniel Alejandro Monroy Cely

I. La economía neoclásica y el debate sobre el porqué de la regulación y la intervención del Estado 89
II. El mercado perfectamente competitivo 95
III. Eficiencia paretiana, eficiencia de Kaldor-Hicks y la economía del bienestar 99
A. Eficiencia paretiana: los teoremas del bienestar y su relación con la intervención estatal 99
B. Eficiencia de Kaldor-Hicks: una primera mirada a la cuestión de la equidad y la distribución de la riqueza desde el punto de vista del AED 106
IV. La justificación convencional sobre la intervención del Estado: las fallas del mercado 115
A. Las externalidades 117

1. Las externalidades negativas: de la solución pigouviana al cambio de enfoque de Ronald Coase 119
2. Las externalidades positivas: no por ser positivas dejan de ser un problema regulatorio 127
   B. Las asimetrías de información: cuando mentir en los acuerdos paga 130
3. La selección adversa y el riesgo moral 131
4. La relación de agencia o el problema del principal y el agente 136
   C. El poder de mercado (monopolios, oligopolios y carteles) 140
   D. Otras “fallas de mercado” y otras fuentes de ineficiencia en los mercados 151
5. Los costos de transacción como explicación de las (demás) fallas de mercado 153
6. La falla de gobierno y la teoría de la captura (regulatoria) 156
   V. La justificación menos convencional sobre la intervención del Estado: la falla de equidad 162
   A. La falla de equidad 164
   Bibliografía 172

Capítulo Tercero: La economía del derecho de propiedad 181
Daniel Alejandro Monroy Cely

I. De la ausencia de diálogo entre el “derecho del derecho de propiedad” y la “economía del derecho de propiedad” 184
II. Las tipologías económicas de los recursos y los derechos de propiedad 191
A. El problema de los bienes públicos: el problema del “faro en la economía” 200
B. El problema de los recursos comunes: de la “tragedia” de Garret Hardin a la “solución” de Elinor Ostrom 206
C. Recursos anticomunes, bienes club y monopolios naturales 213

1. La tragedia de los anticomunes y el “problema de los ‘holdouts’” 213
2. Los bienes club y (algunos) monopolios naturales: los servicios públicos domiciliarios y el problema de las patentes de invención 218
   Bibliografía 227

Segunda Parte: Escuelas del Análisis Económico del Derecho

Capítulo Cuarto: La escuela del análisis económico del derecho neoclásico 235
Daniel Alejandro Monroy Cely

I. Escuelas del análisis económico del derecho. ¿De qué estamos hablando? 238
II. Antecedentes remotos y contemporáneos del AED neoclásico: desde Adam Smith hasta Ronald Coase 243
A. Los antecedentes remotos del AED neoclásico: desde Adam Smith hasta la “era progresista” de finales del siglo XIX 244
B. Los antecedentes contemporáneos del AED neoclásico: desde el marginalismo de finales del siglo XIX hasta Ronald Coase 249
C. La “revolución coaseana” y la fundación del “análisis económico del derecho” contemporáneo: la separación entre AED neoclásico y AED neoinstitucionalista 255

1. El “teorema de Coase” como hito fundacional del “análisis económico del derecho” 261
   III. Los presupuestos básicos del análisis económico del derecho neoclásico 267
   A. La “teoría de la acción racional” en el derecho: el aporte de Gary Becker en el “análisis económico del derecho” 270
   B. Las normas jurídicas como precios: la teoría de los precios implícitos 287
   C. La teoría (posneriana) de la maximización de la riqueza: sobre el fundamento filosófico y moral del AED neoclásico 299
2. El “consentimiento hipotético” como complemento de la maximización (posneriana) de la riqueza 311
3. Críticas y contracríticas: de la versión fuerte a la versión débil de la maximización de la riqueza 319
   Bibliografía 327

Capítulo Quinto: La Elección Pública y la política del derecho 339
Mario Andrés Pinzón Camargo

I. Antecedentes remotos y contemporáneos del enfoque del “Public Choice” 342
II. Diferentes enfoques en el movimiento de la Elección Pública 344
A. Escuela de Rochester 344
B. Escuela de Virginia 345
C. Escuela de Chicago (economía neoclásica) 345
III. Concepto y comprensión de la Elección Pública 346
A. La política como intercambio 347
B. El “Homo œconomicus” en la política 347
C. El individualismo metodológico 348
IV. Líneas de estudio en la Elección Pública 349
A. El enfoque normativo de la elección pública: la economía constitucional 349
B. El enfoque positivo: fallas de mercado 353
V. De la teoría a la práctica: la reglamentación técnica y la política de mejora regulatoria: un caso de aplicación del enfoque de la Elección Pública en Colombia 355
VI. La Elección Pública en el análisis económico del derecho 363
Bibliografía 366

Capítulo Sexto: La economía austriaca 369
Katherine Flórez Pinilla

I. La escuela austriaca: de la revolución marginalista a la rebeldía neoclásica 372
A. AED austriaco contra derecho económico 375
II. Aspectos metodológicos de la escuela austriaca 377
A. Supuestos: diferencias y similitudes fundamentales entre austriacos y neoclásicos 377
B. Vertientes de la escuela austriaca 385
C. Apriorismo metodológico de Ludwig von Mises 387
D. Racionalismo crítico de Friedrich Hayek 392
III. Ámbitos de aplicación 395
A. El problema del cálculo económico en sociedades planificadas: la antítesis del derecho económico 395
B. La empresa, la empresarialidad y el funcionamiento dinámico del mercado 399
C. El ciclo económico austriaco, las crisis financieras y la banca libre 401

1. Significado de dinero e implicación política 403
2. Banca, interés y crédito 407
   D. La evolución de las instituciones, el derecho y los problemas de la legislación: la acción humana y el designio humano 414
3. El orden espontáneo de Friedrich Hayek 414
4. El código de Murray Rothbard 415
   Conclusiones 419
   Bibliografía 420

Capítulo Séptimo: Economía del comportamiento y el derecho. El enfoque del “Behavioral, Law & Economics” 425
Daniel Alejandro Monroy Cely

I. Cuando la economía neoclásica se encuentra con el “Behavioral Economics” 429
A. Los orígenes del “Behavioral Economics” 431

1. Los “viejos” orígenes del “Behavioral Economics”. Las dos conexiones con Adam Smith 431
2. Los “nuevos” orígenes del “Behavioral Economics”. Herbert Simon y la “racionalidad limitada” 433
   II. Los presupuestos esenciales del “Behavioral Economics” 441
   A. Los sistemas cognitivos de Daniel Kahneman 441
   B. Los límites cognitivos: las anomalías de Richard Thaler 444
3. Racionalidad limitada 449
4. Fuerza de voluntad limitada 450
5. Interés propio limitado 451
   III. Metodología del “Behavioral Economics”: las personas no deciden “como si” fueran racionales 452
   A. Caso de aplicación de la metodología de “Behavioral Economics”: las personas no se casan “como si” fueran racionales 463
   IV. Cuando la economía del comportamiento se encuentra con el derecho: “Behavioral, Law and Economics” 465
   A. El AED neoclásico contra el BL&E: la feroz crítica de Richard Posner 469
   B. Análisis positivo del BL&E: la economía del comportamiento contra Ronald Coase y Richard Posner 474
6. La “teoría prospectiva” y la incidencia del efecto dotación en el AED: ¿por qué nuestros derechos valen más cuando son nuestros? 478
   a. De la “teoría de utilidad esperada” neoclásica a la “teoría prospectiva” behavioralista 479
   b. El efecto dotación y su incidencia en el teorema de Coase y la teoría de la maximización de la riqueza de Posner 485
   c. Algunas críticas a la “teoría prospectiva”, el “efecto dotación” y las divergencias entre la WTA y la WTP 492
7. De la teoría a la práctica. Aplicación del “efecto dotación” en el derecho: la valoración económica del ambiente 496
   a. Aplicación. ¿Cómo determinar el valor económico que la sociedad —y el derecho— le otorga al derecho a estar libre de contaminación? 498
   V. La faceta normativa del BL&E: la economía del comportamiento como instrumento para diseñar normas jurídicas 507
   A. Análisis normativo del BL&E, primera parte: la idea de actuar de acuerdo con lo correcto (“fairness”) y cómo incorporarla al derecho 508
8. En contra del AED neoclásico: las normas jurídicas no son como precios implícitos 515
   B. Análisis normativo del BL&E, segunda parte: paternalismo libertario. ¿Qué son los “nudges”? 517
   VI. La cuestión de la ética en el “Behavioral, Law and Economics”: algunas críticas respecto del uso de los “nudges” 522
   A. Opciones predeterminadas (o por defecto) como especie de “nudge” 523
   B. ¿“Nudge” o no “nudge”? ¿Manipulación o no? Sacando provecho de las anomalías del comportamiento 530
   Bibliografía 535

Bibliografía General 549