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Las cláusulas abusivas en los contratos entre empresarios

Estudio en el Derecho colombiano, comparado y de armonización

DPA - Las cláusulas abusivas en los contratos entre empresarios
  • Fecha de recepción oficial de la propuesta: 2022-09-05
  • Fecha decisión editorial: 2023-07-04
  • Tipo de revisión: Doble - ciego

La editorial declara haber utilizado algún sistema de búsqueda de plagio.

Autor: María Elisa Camacho López

Las cláusulas abusivas entre empresarios son frecuentes en la práctica colombiana, y la ausencia de una norma ex-presa que las prohíba genera una serie de inquietudes relacionadas, entre otros, con la posibilidad de su restricción, las características que las identifican y sus efectos. De ahí la conveniencia de explorar dentro de nuestro sistema jurídico las normas y principios generales de los con-tratos que confluyen en este escenario, a veces de manera pacífica y otras con ciertas tensiones, para responder a esas inquietudes y, tal vez, ¿por qué no?, precaver litigios innecesarios. 

Palabras Clave:

Derecho comercialCláusulas abusivas en los contratos entre empresariosDerecho colombianoLa jurisprudencia colombianasLas cláusulas abusivasCláusulas ilícitasLa doctrina colombianaEl abuso del derecho a la “autonormación”El menoscabo del “consentimiento”Integración del contenido negocialDerecho comparadoDerecho comparado europeoLa jurisprudencia colombianasContratosLa jurisprudencia colombianasLa jurisprudencia colombianasLa jurisprudencia colombianasLa jurisprudencia colombianasLa jurisprudencia colombianasLa jurisprudencia colombianasLa jurisprudencia colombianasLa jurisprudencia colombianas

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María Elisa Camacho López.

Abogada de la Universidad Externado de Colombia; Especialista en Derecho Comercial de la misma universidad; Magíster en Sistema Jurídico Romano, Unificación del Derecho y Derecho de la Integración de la Universidad de Roma II Tor Vergata; Doctora en Sistema Jurídico Romano y Unificación del Derecho de la misma universidad.

En el campo académico se desempeña como Docente Investigadora del Departamento de Derecho Comercial de la Universidad Externado de Colombia, autora del libro: “Cesión de créditos: del derecho romano al tráfico mercantil moderno”, como también de algunos capítulos de libros, entre ellos: “Modelos legislativos en materia de consumo en el Derecho Comparado”. Ha publicado artículos de investigación en materia de Derecho de Contratos entre los cuales se encuentran: “Relieves prácticos de la prevalencia de una determinada causa en el factoring”; “Problemáticas jurídicas del Contrato de Factoring, asociadas a su construcción dogmática a partir de la figura de la Cesión de Créditos (con particular atención a la experiencia italiana”; “El Contrato de Agencia Comercial. Análisis dentro del contexto del Derecho Romano”; “El Contrato de Agencia Comercial. Análisis dentro del contexto del Sistema Jurídico Romano-Germánico, en vista de una posible modificación de su regulación en Colombia”; “Régimen jurídico aplicable a los Contratos atípicos en la Jurisprudencia colombiana”.

En el campo profesional trabajó como abogada en la firma Silva Varón & Asociados, entre octubre de 2012 hasta diciembre del año 2013. Se ha desempeñado como Asistente de Coordinación e Investigación del Departamento de Derecho Comercial de la Universidad Externado de Colombia entre enero de 2005 y octubre de 2006.

contenido

agradecimientos 17

lista de abreviaturas 19

introducción 21

capítulo primero.

desarrollo en la doctrina y 

la jurisprudencia colombianas 25

I. Las cláusulas abusivas en Colombia son 

objeto de reproche en relaciones diferentes 

de consumo a pesar de no existir una norma 

que las prohíba de manera general 26

II. Las cláusulas abusivas son diferentes de las 

cláusulas ilícitas 33

III. Las cláusulas abusivas se pueden incorporar 

en contratos con contenido predispuesto o 

libremente negociados, por lo que el control 

se debe referir en particular a “las cláusulas 

predispuestas en forma unilateral y no negociadas” 39

IV. Fundamento jurídico de las cláusulas 

abusivas: un asunto controversial en la 

doctrina colombiana 43

A. El abuso del derecho a la 
“autonormación” como fundamento 
jurídico de las cláusulas abusivas 44
B. La vulneración del principio de la buena 
fe objetiva como fundamento jurídico 
de las cláusulas abusivas 58
C. La ausencia de causa como fundamento 
jurídico de las cláusulas abusivas 62
D. El menoscabo del “consentimiento” 
como fundamento jurídico de 
las cláusulas abusivas 68
E. Otros fundamentos jurídicos invocados 
en otras experiencias jurídicas 76
V. Las cláusulas abusivas generan 
un desequilibrio entre los derechos 
y obligaciones de las partes contratantes, 
lo cual constituye un elemento necesario 
para su configuración 77
VI. ¿Cuál debe ser el remedio aplicable al 
negocio jurídico afectado por una cláusula 
abusiva o la sanción de esa cláusula? 86
A. ¿Es la ineficacia de pleno derecho una 
sanción posible de las cláusulas abusivas 
en relaciones jurídicas respecto de las 
cuales no hay una norma jurídica aplicable? 92
1. La aplicación de la ineficacia de 
pleno derecho en Colombia requiere 
consagración legal expresa 92
2. Esta ineficacia se materializa 
de pleno derecho –ipso iure– y por 
tanto, a diferencia de la nulidad, 
no requiere declaración judicial 93
3. La ineficacia de pleno derecho persigue 
la conservación del negocio jurídico 96
B. ¿Es la nulidad relativa una posible 
ineficacia aplicable a las cláusulas abusivas? 97
C. ¿Es la nulidad absoluta la mejor manera 
de eliminar las cláusulas abusivas en 
relaciones jurídicas que no son de consumo? 100
1. Dificultades relacionadas con 
la aplicación de la nulidad absoluta 
a las cláusulas abusivas 100
2. ¿Cuáles han sido los fundamentos 
jurídicos para su aplicación? 102
D. Consecuencias jurídicas de la aplicación 
de la nulidad relativa o absoluta a las 
cláusulas abusivas 105
VII. Alcance de la sanción 107
VIII. Integración del contenido negocial 109
IX. Conclusiones del capítulo primero 110
capítulo segundo.
estudio de la casuística 113
I. Cláusulas por medio de las cuales se impone 
a la parte adherente la renuncia a un derecho 114
A. Cláusulas que imponen la renuncia 
anticipada a reclamar indemnizaciones 114
B. Cláusulas por medio de las cuales 
se impone la renuncia anticipada 
de una prestación 123
C. Cláusulas por medio de la cuales se 
impone la renuncia de las partes a pedir 
la declaración de la verdadera naturaleza 
del contrato 139
D. Cláusulas por medio de las cuales se 
impone la renuncia al derecho de retención 143
E. Cláusulas por medio de las cuales se 
impone la renuncia de una de las partes 
a presentar cualquier reclamo por haber 
recibido información inexacta, deficiente 
o incompleta 144
II. Cláusulas que imponen, de manera 
unilateral, términos de prescripción o 
caducidad que no están regulados en la ley 147
III. Cláusulas que otorgan la facultad de 
modificar unilateralmente algún elemento 
del contrato a una de las partes 149
IV. Cláusulas por medio de las cuales se otorga 
derecho a la parte predisponente para 
terminar unilateralmente el contrato 160
V. Cláusulas por medio de las cuales se prevé 
la limitación o exoneración, injustificadas, 
de la responsabilidad de una de las partes 176
VI. Conclusiones del capítulo segundo 180
capítulo tercero.
derecho comparado 183
I. Derecho comparado europeo 183
A. El control “formal” en el Código Civil italiano 184
B. La Ley de Regulación de las Condiciones 
Generales de la Contratación 
(Gesetz zur Regelung der Allgemeinen 
Geschäftsbedingungen –agb-g–) 191
C. El Unfair Contract Terms Act en el Reino Unido 201
D. Breves consideraciones sobre el Regime 
das Cláusulas Contratuais Gerais, DecretoLei n.º 446/85, del 25 de octubre, de Portugal 209
E. La experiencia francesa: dilemas entre 
el flamante artículo 1171 del Código 
Civil francés y las normas anteriores 
de control de abusividad 215
1. Variaciones del contenido del actual 
artículo 1171 del Código Civil francés 216
2. Concurrencia entre el control 
por abusividad de las cláusulas 
consagrado en el artículo 1171 del 
Código Civil francés y otras normas 
de carácter especial 222
F. La Ley de Condiciones Generales 
de Contratación (lcgc) de España 
y las propuestas tendientes a incluir 
un control material de las cláusulas 
abusivas en las relaciones jurídicas entre 
empresarios 230
II. Derecho comparado latinoamericano 240
A. El control de las cláusulas abusivas 
en el Código Civil peruano 240
B. La experiencia jurídica en torno al 
control de contenido de las cláusulas 
abusivas en Brasil 249
C. El control de las cláusulas abusivas 
en el Código Civil y Comercial argentino 257
III. Breve mención de otros ordenamientos 
jurídicos en los que existe una norma que 
consagra un control de contenido sobre 
las cláusulas abusivas o en los que se han 
presentado proyectos de ley en este sentido 266
IV. Conclusiones del capítulo tercero 267
capítulo cuarto.
proyectos de armonización y unificación 
del derecho frente al control de 
las cláusulas abusivas 271
I. El control de contenido de las cláusulas abusivas 
en el Código Europeo de los Contratos (cec) 272
II. Los Principios Europeos del Derecho de 
los Contratos (pecl) 275
III. Los principios de los contratos comerciales 
internacionales de Unidroit 2016 280
IV. Marco Común Europeo de Referencia 
(Draft Common Frame of Reference –dcfr–) 287
A. Ámbito de aplicación 291
B. Es un control por medio de un criterio 
general 294
C. Limitado a las cláusulas que hacen 
parte de las condiciones generales 
de la contratación aportadas por una 
de las partes 294
D. Criterios para valorar la abusividad 
de una cláusula en relaciones entre 
empresarios 296
E. Se excluyen del control de abusividad 
las cláusulas contractuales que, siendo 
inteligibles, se refieren a la definición 
del objeto principal del contrato o 
a la adecuación del precio a pagar 297
F. Efectos de las cláusulas abusivas 298
V. Directiva 2011/7/UE del Parlamento Europeo 
y del Consejo del 16 de febrero de 2011 
“Por la que se establecen medidas de lucha 
contra la morosidad en las operaciones 
comerciales” (refundición) 301
VI. Propuesta de reglamento del Parlamento 
Europeo y del Consejo relativo a una 
normativa común de compraventa europea 
(Common European Sales Law –cesl) 304
VII. Conclusiones del capítulo cuarto 315
capítulo quinto.
propuesta normativa 317
I. Ámbito subjetivo de aplicación 317
II. Ubicación 317
III. Ámbito objetivo de aplicación 318
IV. Requisitos para su aplicación 318
V. Criterios para la valoración del requisito 319
VI. Posibles exclusiones 319
VII. Sanción 320
VIII. Consecuencias de la eliminación 
de la cláusula abusiva 321
bibliografía 323

  • ID: SIMEHEBOOK6HD2DD6I955JHC06DA7C
  • Año de Publicación: 2023
  • Presentación: EPUB (Digital: descarga y online)
  • Número absoluto de páginas: 191 Páginas
  • ISBN13: 9789587908718
  • PVP: COP 46000
  • PVP: USD 47
  • ID: SIMEHPOD6J4441FD3IC550213J51
  • Año de Publicación: 2022
  • Presentación: Encuadernación comercial (Tapa blanda o Bolsillo)
  • Tamaño: 21 x 14 x 20 cm
  • Número absoluto de páginas: 342 Páginas
  • ISBN13: 9789587908725
  • Peso: 0.06 kg
  • PVP: COP 134707
  • ID: SIMEHPRINT8HF62DHG2ADC8J1678EB
  • Año de Publicación: 2022
  • Presentación: Encuadernación comercial (Tapa blanda o Bolsillo)
  • Tamaño: 21 x 14 x 20 cm
  • Número absoluto de páginas: 342 Páginas
  • ISBN13: 9789587908725
  • Peso: 0.06 kg
  • PVP: COP 77000